Une Constitution ne limite réellement le pouvoir que si ses règles peuvent être opposées à ceux qui l’exercent.
Écrire que le Président, le Gouvernement, le Parlement et le pouvoir judiciaire disposent de compétences distinctes ne suffit pas. Affirmer des droits et organiser des procédures ne suffit pas davantage. Si chaque institution pouvait déterminer elle-même l’étendue de ses pouvoirs et la conformité de ses actes à la Constitution, la limite constitutionnelle dépendrait finalement de celui qu’elle est précisément chargée de limiter.
La VIe République proposée confie donc à une Cour constitutionnelle la responsabilité de faire respecter l’ordre constitutionnel. Elle contrôle certaines normes, tranche les conflits de compétence, veille à la régularité des principales consultations démocratiques et intervient dans plusieurs situations où la continuité des institutions est en jeu. Ses décisions s’imposent aux pouvoirs publics et ne sont susceptibles d’aucun recours.
Une institution dotée d’une telle autorité soulève cependant sa propre difficulté :
Comment lui donner assez de pouvoir pour protéger la Constitution sans lui permettre de gouverner à la place des institutions démocratiquement chargées de décider ?
Toute la fonction de la Cour repose sur cette frontière.
Rendre la Constitution opposable aux pouvoirs
La Constitution ne se contente pas d’instituer des pouvoirs. Elle détermine également ce qu’ils peuvent faire, les procédures qu’ils doivent respecter et les limites qu’ils ne peuvent franchir.
Le Parlement ne devient pas juridiquement omnipotent parce qu’une majorité s’est constituée en son sein. Le Gouvernement ne peut élargir lui-même ses compétences. Le Président ne peut étendre ses deux domaines de direction nationale — la défense et la politique étrangère — ni transformer ses missions de garantie en compétence générale. Les juridictions exercent elles-mêmes leurs fonctions dans les limites de l’ordre constitutionnel.
Une séparation des pouvoirs ne possède donc de portée réelle que si les frontières qu’elle établit peuvent être juridiquement garanties.
La Cour constitutionnelle remplit cette fonction. Elle n’est pas seulement chargée de contrôler certaines normes ; elle protège également la répartition constitutionnelle des compétences.
Cette mission prend une importance particulière dans un régime qui distingue explicitement le pouvoir présidentiel du pouvoir gouvernemental. Un désaccord peut par exemple porter sur la question de savoir si un projet de loi, un décret ou une décision relève directement de la défense ou de la politique étrangère, ou s’il appartient à l’action publique ordinaire.
Dans une telle situation, la question ne doit pas être de savoir quelle institution est politiquement assez forte pour imposer sa lecture.
Elle doit devenir :
À quel pouvoir la Constitution attribue-t-elle cette compétence ?
La Cour tranche cette question juridique. Elle ne décide pas ensuite quelle politique le pouvoir compétent doit adopter.
Arbitrer le titulaire d’un pouvoir n’est pas exercer ce pouvoir à sa place.
Une juridiction, non un cinquième pouvoir politique
La Constitution reconnaît quatre pouvoirs : présidentiel, gouvernemental, législatif et judiciaire. La Cour constitutionnelle occupe une place spécifique dans cette architecture, mais elle n’est pas conçue comme un cinquième pouvoir doté d’un domaine politique autonome.
Elle n’a pas de programme à mettre en œuvre, ne conduit pas l’administration, ne prépare pas le budget et ne détermine pas les orientations économiques, sociales, diplomatiques ou militaires de la République.
Son pouvoir est d’une autre nature :
Elle dit ce que la Constitution permet, interdit ou attribue lorsqu’elle est régulièrement saisie.
Les conséquences de ses décisions peuvent néanmoins être considérables. Déclarer une disposition inconstitutionnelle peut empêcher une réforme d’entrer en vigueur. Trancher un conflit de compétence peut déterminer quelle institution aura le droit d’agir. Contrôler une procédure référendaire peut empêcher qu’une consultation soit organisée dans des conditions contraires à la Constitution.
L’importance politique de ces conséquences ne transforme cependant pas la Cour en acteur gouvernemental.
Elle ne reçoit pas de mandat pour déterminer l’orientation de la République. Elle protège le cadre constitutionnel dans lequel cette orientation peut être démocratiquement choisie.
Contrôler la loi sans écrire la politique à la place du législateur
La fonction la plus classique de la Cour demeure le contrôle de constitutionnalité.
Les lois organiques et les règlements des assemblées lui sont obligatoirement soumis. Les lois issues de projets de loi présidentiels font également l’objet d’un contrôle préalable, au cours duquel la Cour vérifie notamment qu’elles relèvent effectivement des domaines présidentiels de direction nationale. Les lois ordinaires peuvent être déférées avant leur promulgation par les autorités habilitées. Enfin, une disposition déjà entrée en vigueur peut être contestée à l’occasion d’une instance lorsqu’elle porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.
La Cour peut donc empêcher l’entrée en vigueur d’une disposition contraire à la Constitution ou provoquer son abrogation.
Ce pouvoir est substantiel.
Mais censurer n’est pas gouverner.
Lorsqu’une disposition méconnaît la Constitution, la Cour doit pouvoir affirmer qu’elle ne peut subsister sous cette forme. Il ne lui appartient pas pour autant de déterminer elle-même la politique qui doit la remplacer.
Le législateur demeure responsable de ses choix dans l’espace que lui laisse la Constitution.
Contrôler suppose évidemment d’interpréter. Des notions comme la proportionnalité, l’égalité ou les droits constitutionnellement garantis ne fournissent pas toujours une réponse automatique.
L’enjeu consiste donc à empêcher que l’interprétation nécessaire au contrôle ne devienne un moyen de substituer l’appréciation politique du juge à celle du pouvoir auquel la Constitution a confié la décision.
Le contrôle de constitutionnalité doit être suffisamment fort pour faire respecter la Constitution et suffisamment retenu pour préserver l’espace du choix politique qu’elle autorise.
Le risque du gouvernement des juges doit pouvoir être discuté
La critique du « gouvernement des juges » est souvent employée de manière polémique. Elle renvoie néanmoins à une difficulté réelle.
Une Constitution contient nécessairement des principes généraux. Lorsqu’une juridiction les interprète, elle contribue à déterminer leur portée. Une jurisprudence constitutionnelle peut donc réduire ou élargir l’espace laissé au législateur et aux autres pouvoirs.
Prétendre que ce phénomène n’existe jamais reviendrait à considérer l’interprétation juridique comme purement mécanique. Mais en déduire que tout contrôle juridictionnel constituerait une confiscation du pouvoir démocratique serait tout aussi excessif.
Une Cour qui refuserait de censurer une violation manifeste de la Constitution abandonnerait sa fonction. Une Cour qui transformerait chaque principe général en fondement d’une politique substantielle qu’elle définirait elle-même réduirait au contraire excessivement l’espace du choix démocratique.
La retenue juridictionnelle ne signifie donc pas faiblesse. Elle consiste à distinguer entre l’application d’une exigence constitutionnelle et la substitution d’une appréciation d’opportunité à celle du pouvoir compétent.
La frontière ne sera jamais entièrement mécanique. Mais l’alternative serait plus problématique encore : laisser chaque pouvoir déterminer lui-même jusqu’où vont ses compétences et si les règles qui le limitent lui sont applicables.
Un contrôle qui ne doit pas devenir une administration parallèle
Cette distinction apparaît particulièrement nettement dans le contrôle exercé sur l’Office national de sûreté républicaine.
L’ONSR dispose de pouvoirs importants. Ses décisions doivent donc pouvoir être soumises à un contrôle juridictionnel effectif.
Mais la Cour constitutionnelle n’a pas vocation à devenir l’autorité supérieure de gestion de l’Office.
Lorsqu’elle contrôle une décision de l’ONSR, son examen porte notamment sur la compétence de celui-ci, le respect de la procédure et des droits constitutionnels, la proportionnalité de la mesure et les limites attachées à la fonction ou au mandat concerné. Elle ne se prononce pas sur l’opportunité de la décision et ne substitue pas sa propre appréciation des faits à celle de l’Office.
Cette délimitation illustre plus largement la fonction de la Cour : contrôler qu’un pouvoir demeure dans ses frontières constitutionnelles sans récupérer pour elle-même la compétence qu’elle contrôle.
Protéger les conditions de la démocratie contre les majorités elles-mêmes
La Constitution proposée assume également l’existence de limites substantielles au pouvoir de révision.
Aucune révision ne peut porter atteinte à la forme républicaine de l’État, à l’appartenance de la souveraineté au peuple, au caractère libre, universel et périodique des élections, à la séparation des pouvoirs, à l’indépendance du pouvoir judiciaire ni à l’existence d’un contrôle juridictionnel de constitutionnalité. Elle ne peut davantage permettre à un pouvoir constitué de s’approprier la souveraineté nationale ou de supprimer les conditions essentielles à l’expression libre de la volonté populaire.
Ces limites ne protègent aucune politique économique, sociale ou diplomatique particulière contre l’alternance. Elles protègent les conditions permettant à cette alternance de continuer d’exister.
Une majorité peut modifier profondément les politiques publiques et réviser une grande partie de l’architecture institutionnelle.
Elle ne doit pas pouvoir employer une victoire électorale pour supprimer les élections libres, abolir l’indépendance de la justice ou retirer au peuple la souveraineté dont elle tient précisément sa propre légitimité.
Il existe ici une différence entre exercer démocratiquement le pouvoir et supprimer les conditions permettant aux autres de l’exercer après soi.
Contrôler la révision sans devenir titulaire du pouvoir constituant
Cette fonction apparaît de manière particulièrement sensible lorsqu’une révision constitutionnelle est engagée.
L’initiative appartient au Président et au Parlement selon des procédures distinctes, mais toute révision doit finalement être approuvée par référendum. Aucune autorité constituée ne peut donc modifier seule la Constitution.
La Cour intervient avant la consultation pour vérifier la régularité de la procédure, le respect des limites posées par la Constitution, la clarté de la question et l’unité de l’objet de la révision. Cette vérification s’applique aussi bien aux projets présidentiels qu’aux propositions issues du Parlement.
Cette compétence pourrait sembler paradoxale : comment une juridiction peut-elle contrôler une décision appelée à être approuvée par le peuple ?
La réponse tient à la distinction entre souveraineté populaire et procédure constitutionnelle.
La Cour ne décide pas si la réforme serait souhaitable. Elle ne choisit pas la réponse que les citoyens devraient apporter. Elle vérifie que la procédure par laquelle la révision leur est soumise respecte les conditions constitutionnelles.
Son intervention porte donc sur les conditions de l’exercice du pouvoir, non sur son orientation politique.
Une fois celles-ci respectées, le dernier mot appartient au corps électoral.
Garantir le référendum sans décider à la place du peuple
Le même principe vaut pour les autres référendums.
La consultation directe du peuple constitue l’une des manifestations les plus fortes de la souveraineté démocratique. Précisément pour cette raison, la procédure permettant de l’organiser doit être protégée contre l’ambiguïté ou la manipulation.
Pour les référendums soumis à son contrôle préalable, la Cour vérifie notamment la conformité à la Constitution, la clarté de la question, l’unité de son objet et la détermination de ses effets juridiques. Dans les référendums d’arbitrage prévus par la Constitution, elle vérifie également que les conditions permettant leur organisation sont réunies et que les conséquences institutionnelles de chaque résultat sont clairement énoncées. Elle ne se prononce pas sur l’opportunité politique de la consultation.
Cette distinction est essentielle.
Une question ambiguë ou réunissant artificiellement plusieurs décisions ne permet pas au peuple d’exprimer clairement sa volonté. Contrôler ces conditions ne revient donc pas à limiter la souveraineté populaire, mais à garantir qu’un choix véritable puisse être exercé.
Garantir le choix du peuple signifie garantir qu’un choix véritable lui est proposé, non choisir ce qu’il devrait décider.
Certifier les élections sans devenir acteur de la compétition
La Cour intervient également dans la régularité des principales élections nationales.
Elle veille à la régularité de l’élection présidentielle, examine les réclamations et proclame les résultats. Elle statue sur les contestations relatives aux élections parlementaires et veille également à la régularité des opérations référendaires.
Cette mission pourrait paraître moins substantielle que l’annulation d’une loi. Elle est pourtant fondamentale.
Une démocratie ne repose pas seulement sur la possibilité de voter. Elle suppose qu’une institution puisse établir avec autorité que le scrutin s’est déroulé conformément aux règles et que son résultat peut être juridiquement reconnu.
La légitimité de cette fonction tient précisément à l’extériorité de la Cour par rapport à la compétition dont elle certifie le résultat.
Elle garantit la procédure qui attribue le pouvoir sans participer à la compétition pour l’obtenir.
Une Cour que personne ne doit pouvoir posséder
Une juridiction chargée de contrôler les pouvoirs serait peu crédible si l’un d’eux pouvait durablement en maîtriser la composition.
La Cour comprend donc neuf membres nommés pour neuf ans, sans renouvellement possible, et se renouvelle par tiers tous les trois ans.
Trois membres sont nommés par le Président de la République, trois par le Parlement réuni en Congrès à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés et trois par le Conseil supérieur de la magistrature. Tous doivent être choisis parmi les magistrats, professeurs de droit et avocats justifiant d’au moins quinze années d’expérience juridique ou juridictionnelle.
Cette architecture ne garantit évidemment pas l’impartialité intellectuelle de chaque membre.
Elle cherche à rendre plus difficile la capture institutionnelle de la Cour.
Le mandat long et non renouvelable réduit la dépendance envers l’autorité de nomination. Le renouvellement par tiers empêche une seule alternance de recomposer immédiatement toute l’institution. La pluralité des autorités de nomination interdit à un pouvoir unique de choisir seul l’ensemble de ses membres.
La majorité renforcée exigée pour les nominations parlementaires poursuit la même logique.
Celui qui nomme un juge n’en devient pas le mandant
Les membres désignés par le Président ne représentent pas le Président. Ceux désignés par le Parlement ne représentent pas les groupes ayant participé à leur nomination. Ceux nommés par le Conseil supérieur de la magistrature ne siègent pas pour défendre les intérêts du pouvoir judiciaire.
Une fois nommés, tous exercent la même fonction : juger selon la Constitution.
La pluralité des nominations sert à empêcher la monopolisation, non à organiser une représentation permanente des pouvoirs à l’intérieur de la Cour.
L’autorité qui nomme participe à la composition de la Cour ; elle ne conserve aucun titre sur la manière dont le juge devra ensuite décider.
Le Président de la Cour lui-même est élu par ses pairs parmi les neuf membres pour une durée de trois ans.
Contrôler la probité sans contrôler les opinions
L’indépendance de la Cour suppose également que ses membres ne soient pas placés dans des situations de dépendance ou de conflit d’intérêts susceptibles d’altérer leur jugement.
Les candidats sont donc soumis à un contrôle préalable de l’Office national de sûreté républicaine portant strictement sur leur probité, leur indépendance et l’absence de conflits d’intérêts.
La Constitution fixe cependant une limite expresse : l’Office ne peut se prononcer sur leurs opinions politiques, philosophiques ou juridiques.
Vérifier qu’un candidat se trouve dans une situation de dépendance susceptible d’affecter son indépendance protège la Cour. L’écarter parce que sa conception du droit déplaît à l’autorité de contrôle produirait exactement l’effet inverse.
Une juridiction constitutionnelle doit pouvoir accueillir des juristes dont les méthodes d’interprétation et les sensibilités doctrinales diffèrent.
La probité protège l’indépendance du juge ; elle ne doit pas devenir un contrôle de conformité intellectuelle.
Le dernier mot juridictionnel n’est pas la souveraineté
Les décisions de la Cour constitutionnelle s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. Elles ne sont susceptibles d’aucun recours.
Cette finalité est nécessaire. Si chaque interprétation de la Constitution pouvait toujours être soumise à une nouvelle juridiction, la question de savoir quelle décision est juridiquement définitive serait simplement repoussée.
Il faut qu’à un moment le contentieux s’arrête.
Mais l’absence de recours ne signifie pas absence de critique.
Une décision peut être discutée publiquement, analysée par la doctrine et confrontée à des décisions ultérieures. Le droit constitutionnel lui-même peut être révisé dans les limites que la Constitution impose.
La Cour possède le dernier mot juridictionnel dans les matières qui lui sont confiées ; elle ne possède pas le dernier mot politique sur l’avenir de la République.
Elle n’est pas propriétaire de la Constitution.
Une Cour forte suppose une conception exigeante de sa fonction
Aucune règle ne pourra déterminer à l’avance la solution de tous les conflits constitutionnels futurs.
Une part de l’équilibre dépendra donc inévitablement de la culture juridictionnelle de la Cour et de la manière dont elle concevra sa propre fonction.
Cela ne signifie pas qu’elle doive se montrer faible.
La Cour doit pouvoir censurer une loi contraire à la Constitution, donner tort au Président lorsqu’il excède ses compétences, protéger le Gouvernement ou le Parlement contre un empiétement et garantir les droits constitutionnels contre une majorité politique.
Une juridiction qui renoncerait à exercer ses compétences pour éviter le conflit serait défaillante.
La retenue consiste ailleurs : ne pas transformer une préférence d’opportunité en exigence constitutionnelle lorsqu’il existe plusieurs choix politiquement possibles et juridiquement admissibles.
Le contrôle constitutionnel n’est pleinement légitime que si la puissance interprétative nécessaire à la protection de la Constitution laisse subsister l’espace dans lequel la démocratie doit continuer à choisir.
Le contrôle constitutionnel doit survivre à l’exception
La fonction de la Cour devient encore plus importante lorsque le fonctionnement ordinaire des institutions est perturbé.
Les situations de crise peuvent justifier des pouvoirs exceptionnels, des procédures accélérées ou certaines restrictions qui ne seraient pas admissibles dans des circonstances normales. Mais le pouvoir qui bénéficie de l’exception ne doit pas être seul juge de sa nécessité ou de sa durée.
La Constitution maintient donc la Cour en fonctions pendant les régimes de crise. Elle peut contrôler les mesures prises, vérifier que les circonstances justifiant le régime exceptionnel demeurent réunies et, lorsqu’elles ne le sont plus, constater leur disparition, ce qui entraîne la cessation du régime concerné.
Elle intervient également lorsqu’une circonstance exceptionnelle rend matériellement impossible l’organisation d’une élection ou d’un référendum. C’est à elle qu’il revient de constater cette impossibilité et, le cas échéant, sa persistance.
Le principe est essentiel :
Plus une situation permet l’exercice de pouvoirs exceptionnels, moins ceux qui les exercent doivent être seuls juges de leur prolongation.
Le contrôle constitutionnel ne doit pas disparaître au moment où les garanties ordinaires sont les plus fragiles.
Garantir la continuité sans recevoir un nouveau mandat politique
La Cour intervient également dans certaines situations de vacance ou d’empêchement présidentiel.
Elle constate l’empêchement dans les conditions prévues par la Constitution. Le président de la Cour constitutionnelle peut alors être appelé à exercer provisoirement les fonctions présidentielles.
Cette situation exige une distinction nette entre continuité institutionnelle et légitimité politique.
L’intérim existe parce que l’État ne peut rester sans autorité présidentielle. Mais le président de la Cour n’a pas reçu le mandat national conféré par l’élection présidentielle.
Ses pouvoirs sont donc strictement limités aux actes nécessaires à la continuité de l’État. Il ne peut notamment recourir à la dissolution, au référendum, à la révision constitutionnelle ni aux nominations aux hautes fonctions de l’État ; pendant l’intérim, il cesse en outre de siéger à la Cour.
Assurer la continuité d’une institution ne signifie pas recevoir la légitimité nécessaire pour réorienter politiquement sa fonction.
L’intérim permet à la République de fonctionner jusqu’au rétablissement d’une situation constitutionnelle normale ; il ne constitue pas une présidence de substitution.
Protéger les règles là où les pouvoirs ont intérêt à les interpréter en leur faveur
Les compétences de la Cour se concentrent finalement sur des situations dans lesquelles les institutions concernées peuvent avoir un intérêt direct à l’interprétation des règles qui leur sont applicables.
Un candidat souhaite naturellement que son élection soit reconnue. L’auteur d’un référendum peut être tenté de formuler la question à son avantage. Un pouvoir engagé dans un conflit de compétence peut interpréter la Constitution en faveur de ses propres attributions. Une autorité bénéficiant d’un régime exceptionnel peut souhaiter sa prolongation.
C’est précisément pourquoi une juridiction extérieure à ces intérêts doit pouvoir intervenir.
La Cour protège en ce sens les règles du jeu contre la tentation de ceux qui participent au jeu de les redéfinir à leur avantage.
Mais cette comparaison indique également sa limite.
Protéger les règles ne signifie pas choisir le résultat.
La Cour certifie une élection ; elle ne choisit pas le vainqueur. Elle contrôle un référendum ; elle ne choisit pas la réponse. Elle peut censurer une loi ; elle ne détermine pas la politique qui doit la remplacer. Elle attribue une compétence ; elle ne décide pas ensuite comment son titulaire doit l’exercer.
Cette frontière constitue le fondement de sa légitimité.
Une Cour forte parce qu’elle demeure une Cour
La VIe République assume donc l’existence d’une Cour constitutionnelle dotée d’une autorité considérable.
Cette puissance est indispensable à l’architecture proposée. Un régime qui distingue précisément les compétences des pouvoirs, reconnaît des droits opposables, organise plusieurs procédures référendaires et protège certains principes fondamentaux doit disposer d’une institution capable de donner juridiquement effet à ces limites.
Mais une Cour constitutionnelle forte n’est légitime que si elle reste juridictionnelle dans la manière dont elle exerce cette puissance.
Son indépendance doit lui permettre de censurer les pouvoirs, y compris ceux qui ont participé à la nomination de ses membres. L’autorité de ses décisions doit lui permettre de résoudre réellement les conflits qui lui sont soumis. Son rôle dans les élections, les référendums et les situations exceptionnelles doit lui permettre de protéger les procédures lorsque les institutions concernées ont un intérêt direct à leur résultat.
En contrepartie, son absence de mandat politique lui interdit de transformer cette fonction de garantie en direction de la République.
La Cour ne doit être ni docile devant les pouvoirs ni leur concurrente.
Elle doit rendre la Constitution effectivement opposable à ceux qui exercent l’autorité publique tout en préservant l’espace dans lequel les responsables démocratiquement compétents restent libres de choisir entre plusieurs politiques constitutionnellement admissibles.
Être assez forte pour imposer les règles aux pouvoirs, et assez consciente de ses limites pour ne pas devenir elle-même le pouvoir qui choisit à leur place.
Arbitrer les pouvoirs sans gouverner.