Les mots employés par une Constitution ne sont jamais entièrement neutres. Ils traduisent une certaine manière de comprendre la place des institutions et la nature du pouvoir qu’elles exercent.
La tradition constitutionnelle française a longtemps privilégié l’expression d’« autorité judiciaire » plutôt que celle de « pouvoir judiciaire ». Cette terminologie peut suggérer une différence de nature entre les institutions qui déterminent les grandes orientations politiques et une justice qui aurait principalement pour fonction d’appliquer un droit élaboré ailleurs.
La VIe République proposée fait un autre choix. Elle reconnaît explicitement le pouvoir judiciaire comme l’un des quatre pouvoirs constitutionnels et affirme son indépendance.
Cette reconnaissance ne confère aux juges aucune souveraineté politique. Elle repose sur un constat plus simple :
Juger constitue un exercice du pouvoir parce qu’interpréter et appliquer le droit conduit à prendre des décisions juridiquement obligatoires pour les individus comme pour les institutions.
Nommer ce pouvoir ne revient donc pas à l’étendre. Cela permet d’en reconnaître la réalité afin d’en organiser à la fois l’indépendance, la responsabilité et les limites.
La justice exerce une fonction constitutionnelle propre
Qualifier la justice d’« autorité » ne l’empêche évidemment pas de rendre des décisions obligatoires, pas davantage que l’appeler « pouvoir » ne transforme par lui-même ses compétences.
Mais les catégories constitutionnelles ont une portée : elles permettent d’identifier les grandes fonctions auxquelles l’ordre politique reconnaît une autonomie propre.
Parler de pouvoir judiciaire signifie ainsi que la justice n’est pas simplement un service administratif chargé d’exécuter une volonté déterminée par les pouvoirs politiques.
Les juridictions exercent une fonction qui ne procède ni du Président ni du Gouvernement et qui n’est pas davantage une délégation révocable du Parlement. Elles tiennent de l’ordre constitutionnel la mission d’appliquer le droit, de trancher les litiges et de protéger les garanties dont l’effectivité suppose qu’elles puissent statuer sans recevoir d’instructions de ceux qu’elles peuvent être amenées à contrôler.
Cette autonomie est fonctionnelle. Elle ne signifie pas que le juge gouverne, mais qu’il décide juridiquement dans son domaine sans qu’un autre pouvoir puisse lui dicter la solution à retenir dans une affaire particulière.
La Constitution affirme donc que le pouvoir judiciaire est indépendant. Elle associe à cette indépendance le statut des magistrats, leur inamovibilité pour ceux du siège, l’intervention du Conseil supérieur de la magistrature et la garantie de moyens financiers et humains adaptés.
Appliquer le droit exige de l’interpréter
La réticence à reconnaître un pouvoir judiciaire repose parfois sur une représentation simple de la fonction de juger : le législateur créerait la règle tandis que le juge se contenterait de l’appliquer.
Cette distinction demeure essentielle, mais l’application du droit n’est pas une opération entièrement mécanique.
Aucun texte ne peut prévoir avec une précision absolue toutes les situations auxquelles il sera confronté. Les termes juridiques peuvent être généraux, plusieurs normes entrer en tension et les faits eux-mêmes devoir être qualifiés.
Le juge doit donc déterminer ce que le droit signifie dans l’affaire concrète qui lui est soumise.
Cette interprétation produit des conséquences réelles : une personne peut être condamnée ou acquittée, un contrat déclaré valide ou annulé, une décision administrative maintenue ou écartée, une liberté recevoir une protection déterminée.
Reconnaître cette dimension interprétative ne signifie pas que le juge soit libre d’adopter la solution qu’il souhaite. Cela signifie seulement que la décision juridictionnelle ne peut toujours être réduite à l’exécution automatique d’un sens entièrement déterminé avant son intervention.
L’application du droit implique une part d’interprétation, et l’interprétation juridiquement obligatoire constitue déjà l’exercice d’un pouvoir.
Prendre au sérieux le pouvoir d’interpréter
La théorie du droit permet d’éclairer cette difficulté.
Michel Troper a notamment montré, dans le cadre de la théorie réaliste de l’interprétation, les limites d’une représentation selon laquelle l’interprète se contenterait toujours de découvrir un sens objectivement et entièrement contenu dans le texte.
Il n’est pas nécessaire d’adopter toutes les implications de cette théorie pour reconnaître le problème qu’elle met en évidence.
Le juge intervient dans un espace juridiquement contraint, mais cet espace peut laisser place à plusieurs interprétations. Lorsqu’une juridiction compétente retient l’une d’elles, sa décision produit des effets obligatoires et peut contribuer, notamment par la jurisprudence, à déterminer la manière dont le droit sera ensuite compris.
Refuser de nommer ce pouvoir ne le fait pas disparaître.
L’enjeu consiste donc à déterminer d’où vient cette compétence, selon quelles règles elle s’exerce et quelles limites empêchent l’interprète de se substituer aux institutions chargées de produire la règle générale.
Reconnaître le pouvoir judiciaire permet aussi de le limiter
Admettre que le juge exerce un pouvoir ne conduit pas à consacrer une liberté interprétative sans bornes.
La conséquence devrait être exactement inverse.
Le juge n’agit pas à partir d’une compétence générale. Il doit être saisi selon les procédures prévues, respecter la hiérarchie des normes, apprécier les faits de l’espèce, motiver sa décision et se soumettre, lorsqu’elles existent, aux voies de recours.
Son pouvoir reste lié aux normes qu’il applique. Interpréter une règle ne lui confère pas la faculté de lui substituer librement celle qu’il préférerait.
L’indépendance juridictionnelle protège la décision contre les ordres extérieurs ; elle ne libère pas le juge du droit.
C’est précisément parce qu’un pouvoir réel existe qu’il faut pouvoir identifier les contraintes qui rendent son exercice légitime.
Le juge n’est pas le législateur
Reconnaître la dimension interprétative du jugement ne doit donc pas conduire à effacer la distinction entre juger et légiférer.
Le Parlement peut adopter ou modifier une règle générale pour traduire une orientation politique qu’une majorité assume publiquement.
Le juge intervient dans une autre position. Il part d’un ordre juridique qu’il n’a pas librement choisi et doit justifier sa décision par référence aux normes applicables, à sa compétence, à la procédure et aux caractéristiques du litige.
La différence entre législation et juridiction ne réside donc pas dans l’idée selon laquelle la première choisirait tandis que la seconde ne choisirait jamais. Elle tient à la nature du choix institutionnellement autorisé.
Le législateur peut transformer politiquement la règle générale. Le juge doit montrer pourquoi la solution qu’il adopte demeure juridiquement fondée dans l’ordre existant.
Certaines jurisprudences peuvent naturellement susciter la critique et l’accusation d’aller au-delà de l’interprétation. Cette difficulté justifie précisément de reconnaître l’existence du pouvoir judiciaire afin de pouvoir en discuter les limites.
Une légitimité qui ne repose pas sur l’élection
Une objection apparaît alors : comment parler de pouvoir lorsqu’il n’existe pas de mandat électoral ?
Le Président est directement élu, les parlementaires procèdent du suffrage et le Gouvernement trouve son fondement politique dans la majorité de l’Assemblée nationale. Les magistrats, eux, ne représentent aucune majorité électorale.
Cette différence est constitutive de leur fonction.
Tous les pouvoirs constitutionnels n’ont pas besoin de recevoir la même forme de légitimité parce qu’ils n’accomplissent pas la même mission. Le juge n’est pas chargé de traduire une préférence majoritaire en programme politique.
Sa légitimité procède de l’ordre constitutionnel qui institue sa fonction, des règles déterminant ses compétences et des garanties procédurales qui encadrent ses décisions.
Cette légitimité demeure démocratique dans son origine : c’est un ordre constitutionnel fondé sur la souveraineté populaire qui choisit d’instituer une justice indépendante.
Le peuple peut instituer un pouvoir qu’il choisit précisément de soustraire aux variations immédiates de la majorité afin que certaines décisions soient rendues selon le droit plutôt que selon la préférence politique du moment.
Le pouvoir judiciaire procède ainsi de l’ordre démocratique sans devenir un pouvoir représentatif.
L’indépendance protège le justiciable, non une corporation
L’indépendance judiciaire n’est pas un privilège accordé aux magistrats. Elle protège d’abord celui qui comparaît devant eux.
Si le pouvoir politique pouvait déterminer le résultat d’une affaire, le contrôle juridictionnel deviendrait fictif. Si la carrière d’un magistrat dépendait de la satisfaction des gouvernants à l’égard de ses décisions, son impartialité serait fragilisée.
L’indépendance interdit donc qu’un autre pouvoir puisse obtenir par la pression institutionnelle ce qu’il ne pourrait obtenir par l’argument juridique.
Elle n’implique toutefois ni autogouvernement absolu de la magistrature ni absence de responsabilité professionnelle.
La Constitution confie au Conseil supérieur de la magistrature la nomination, l’avancement et la discipline des magistrats. Sa composition associe à parts égales magistrats élus par leurs pairs et personnalités qualifiées extérieures au Parlement et à l’ordre judiciaire.
Pour les plus hautes fonctions judiciaires, l’Office national de sûreté républicaine intervient uniquement sur des critères de probité, de conflits d’intérêts, de dépendance ou d’ingérence susceptibles de compromettre l’indépendance de la fonction. Il ne se substitue pas au CSM dans la nomination ni dans la discipline des magistrats.
L’équilibre peut être résumé ainsi :
L’indépendance protège la décision juridictionnelle ; elle n’exonère pas ceux qui l’exercent de tout cadre statutaire, déontologique ou disciplinaire.
Le parquet révèle la nécessité de distinguer politique et affaire individuelle
La situation du ministère public permet de comprendre concrètement cette articulation.
La politique pénale comporte une dimension politique légitime. Le Gouvernement détermine la politique pénale générale et peut donc en répondre devant le Parlement.
Mais déterminer une orientation générale n’est pas intervenir dans une affaire particulière.
La Constitution prévoit que les magistrats du parquet mettent en œuvre cette politique dans le respect de la loi, tout en interdisant à toute autorité du pouvoir exécutif de leur adresser une instruction dans une affaire individuelle. Leur nomination, leur avancement et leur discipline relèvent en outre du Conseil supérieur de la magistrature.
Cette séparation protège l’égalité devant la justice.
Un Gouvernement peut être tenu politiquement responsable de ses priorités en matière pénale ; il ne doit pas pouvoir utiliser le ministère public pour agir contre une personne déterminée ou en protéger une autre.
La direction démocratique d’une politique pénale générale ne justifie jamais la maîtrise politique des décisions judiciaires individuelles.
Soumettre l’État lui-même au droit
La nature du pouvoir juridictionnel apparaît avec une particulière netteté lorsqu’un individu conteste l’action de la puissance publique.
L’État dispose de moyens que les particuliers ne possèdent pas : il peut contraindre, imposer, sanctionner et, dans les conditions prévues par le droit, porter atteinte à certaines libertés.
Un État de droit doit donc disposer de juridictions indépendantes capables de vérifier que cette puissance demeure juridiquement admissible lorsqu’elle est exercée concrètement.
Les juridictions administratives et judiciaires participent toutes deux à cette soumission de la puissance publique au droit dans les compétences qui leur appartiennent. La Constitution reconnaît d’ailleurs explicitement leur rôle dans le contrôle de conventionnalité des lois et règlements.
La justice n’est donc pas extérieure à l’État. Elle constitue l’un des mécanismes par lesquels l’État organise la limitation juridique de sa propre puissance.
Cette fonction ne rend pas l’État plus faible. Elle donne à l’exercice de la contrainte une forme juridiquement contrôlable.
Faire respecter la règle commune
Cette fonction ne se réduit pas à la protection des individus contre la puissance publique.
Une justice indépendante contribue également à l’effectivité du droit dans les rapports entre personnes privées et à l’autorité des normes adoptées par les autres pouvoirs.
Un contrat dont l’exécution ne pourrait être obtenue, une infraction qui ne pourrait être sanctionnée ou une règle qu’un acteur suffisamment puissant pourrait ignorer sans conséquence perdraient une grande partie de leur portée réelle.
La justice donne ainsi au droit une effectivité concrète.
Elle participe donc à une double exigence :
Empêcher la puissance de s’affranchir du droit et empêcher le droit de rester sans conséquence faute d’une puissance capable de le faire respecter.
L’interprétation n’est pas souveraine
La difficulté la plus importante demeure celle de la frontière entre interprétation et transformation du droit.
Une juridiction peut adopter une lecture dont les effets s’éloignent de ce qu’une partie du législateur ou de l’opinion considérait comme l’intention initiale du texte. Cette situation est en partie inévitable : les normes continuent de s’appliquer à des circonstances nouvelles et doivent parfois être conciliées avec des normes supérieures.
Mais reconnaître cette dynamique ne signifie pas faire du juge le propriétaire de la règle.
Lorsque le Parlement considère qu’une loi reçoit une interprétation qu’il ne souhaite pas maintenir, il peut, sous réserve de la Constitution et des normes supérieures qui s’imposent à lui, modifier le texte applicable. Les juridictions auront alors à interpréter le nouveau droit.
La décision judiciaire est obligatoire dans les conditions prévues par l’ordre juridique ; elle n’est pas souveraine pour autant.
La jurisprudence interprète ; le législateur peut modifier la loi ; la Constitution demeure supérieure à l’un comme à l’autre.
Le « gouvernement des juges » est une question qu’il faut pouvoir poser
L’expression « gouvernement des juges » est souvent polémique. Elle renvoie néanmoins à une difficulté réelle : à partir de quel moment une interprétation juridictionnelle produit-elle des effets tels qu’elle semble déplacer vers le juge un arbitrage dont la nature devrait normalement rester politique ?
Prétendre que ce risque n’existe jamais serait peu crédible.
Reconnaître le judiciaire comme pouvoir permet précisément de poser cette question sans remettre en cause son indépendance.
Une décision de justice n’est pas soustraite à la critique intellectuelle ou politique. La doctrine peut discuter son raisonnement, les citoyens en débattre et le législateur, lorsque la Constitution le permet, modifier le droit auquel elle se rapporte.
La limite se situe ailleurs : cette contestation ne doit jamais permettre aux gouvernants de dicter le résultat d’une affaire particulière ou de sanctionner un magistrat parce qu’une décision leur déplaît.
La démocratie peut discuter et modifier le droit selon ses procédures ; elle ne peut rester démocratique si elle permet au pouvoir politique de choisir le résultat des procès.
Un pouvoir qui n’a pas de programme politique
Reconnaître le judiciaire comme pouvoir ne signifie pas l’assimiler aux pouvoirs politiques.
Le Président exerce une direction politique dans les domaines que la Constitution lui attribue. Le Gouvernement conduit l’action publique ordinaire. Les parlementaires participent à l’élaboration de la loi et sont élus sur des orientations politiques.
Le judiciaire ne fonctionne pas selon cette logique.
Un magistrat n’est pas désigné pour mettre en œuvre un programme politique. Les juridictions n’ont pas vocation à déterminer la politique fiscale, sociale, industrielle ou étrangère du pays.
Leur pouvoir réside dans leur capacité à produire des décisions juridiquement obligatoires à partir des normes et des compétences qui leur sont confiées.
Son autonomie tient précisément à la spécificité de sa fonction.
Le pouvoir judiciaire et la Cour constitutionnelle ne se confondent pas
Il faut enfin distinguer le pouvoir judiciaire de la Cour constitutionnelle.
Tous deux exercent des fonctions juridictionnelles, mais leur place institutionnelle n’est pas identique.
Le pouvoir judiciaire exerce les fonctions de jugement que la Constitution et la loi lui attribuent. La Cour constitutionnelle possède, pour sa part, une fonction spécifique de garantie de la norme suprême : elle contrôle notamment la constitutionnalité des lois, certaines procédures référendaires et les conflits de compétence entre pouvoirs constitutionnels. Elle peut également être saisie, sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, lorsqu’une disposition législative est contestée au regard des droits et libertés constitutionnels.
Elle n’est donc pas le sommet d’une hiérarchie judiciaire ordinaire.
Cette distinction est importante. Trancher un litige, contrôler un acte administratif et statuer sur la constitutionnalité d’une loi ne soulèvent pas exactement les mêmes questions institutionnelles.
La Cour constitutionnelle dispose donc d’un statut propre sans constituer pour autant un cinquième pouvoir politique.
Nommer un pouvoir pour mieux l’encadrer
Le choix des mots prend alors tout son sens.
La VIe République parle de pouvoir judiciaire parce qu’une justice capable de rendre des décisions obligatoires, d’interpréter le droit et de soumettre les personnes comme la puissance publique à la règle commune exerce effectivement un pouvoir.
Le reconnaître ne signifie ni donner aux magistrats une souveraineté politique ni leur attribuer une compétence générale sur les choix collectifs.
Cela permet plutôt d’assumer une réalité institutionnelle : le juge dispose d’une véritable capacité de décision, et cette capacité exige simultanément indépendance et encadrement.
La Constitution en tire une conséquence directe : le pouvoir judiciaire est indépendant, tandis que le Président, au titre de sa mission de garantie nationale, veille au respect de cette indépendance dans les seules conditions que la Constitution lui attribue.
Le juge exerce donc un pouvoir sans exercer la souveraineté : un pouvoir suffisamment indépendant pour soumettre chacun au droit, mais suffisamment défini pour ne pas devenir lui-même la source générale de la règle politique.